从实例看疑罪从无的艰难

发布时间:2012-07-12 00:00:00 浏览次数:2103

从实例看疑罪从无的艰难

 

疑罪从无,是国际刑事诉讼一条基本原则,我国刑法亦然。但实践中,该原则的实行却无限艰难困惑。更多的法官更愿意实行疑罪从轻,有实例为证:

2007418,深圳市XX企业(韩资企业)的财务总监许XX(韩国人)交给财务部员工小娜(初中毕业,无任何财务常识背景和经历)两张银行卡(以自己个人名义开户的银行卡),并指派一位司机开车送小娜去银行取现金。司机将小娜送达银行随即返回。小娜在银行排队取款20余万元,随后在商场消费13000元,而后没有再回该企业。当天晚上该企业老板白XX去公安报案。第二天财务总监也去报案并接受公安询问。公安以“白XX被职务侵占案”立案。再后,因无法联系到小娜,公安网上通缉小娜。

20105月,小娜受深圳另一家企业委派,以真实身份乘机去上海参加世博会。55在上海被警方抓获。小娜从第一次供述到最后法庭辩解,均称:该20余万是许XX送给她的分手费,是因他们有同居关系,且许XX一直同意娶她,现因其韩国夫人马上要来中国,为赶走小娜,要求小娜关掉手机,永远离开XX企业,不得再来干涉影响许XX生活而支付的代价。公安、检察、均以上述同居关系没有证据,认定涉嫌犯罪。一审法院判处小娜二年有期徒刑。小娜上诉。深圳市中级人民法院以“事实不清,证据不足”撤销原判,发回重审。

现该案正在审理中。

笔者认为,根据疑罪从无和无罪推定原则,该案应该判处罪名不成立。

一、本案客体,即XX企业的财产权没有受到侵犯。大量证据表明仅仅是XX企业的财务总监许XX个人财产根据其旨意发生转移。即本案犯罪客体(该企业的财产所有权)没有受到任何侵犯。最为关键是,银行作为该存款的保管者以及银行业的经营者,从法律概念上也已经认定是许XX的个人财产,而不是XX企业的财产。是企业财产还是许XX的个人财产,这是本案认定有罪或无罪的关键之一。十分费解,大家的公安和检查机关怎么会仅仅凭报案单位的口述,违反国家银行开户规定和常识,竟然认定是企业财产?

二、被告没有职务侵占的行为,即没有犯罪构成的客观要件。本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。所谓非法占为己有,是指采用非法秘密侵吞、盗窃、骗取等各种手段将本单位财物化为私有的行为。本案被告完全没有采取任何秘密手段,而是公开公然帮许XX取款,兑现许XX的承诺,怎么可能变成秘密窃取?骗取?而成为职务侵占?

三、本案被告不合符职务侵占罪的犯罪主体要件,没有利用职务上的便利。本罪主体为特殊主体,具体到本案应该是出纳员。但被告小娜是出纳员的证据不足。企业出具事后的《在职事项证明书》(证明小娜是出纳)与原本的《劳动合同》(合同约定是文员)相冲突,应该以原始的劳动合同为准,不宜采信事后的证明。如果被告真的改任了出纳,那么半年之久,她应该有在出纳职务上的签名和职务行为,应该在银行有出纳员的预留印鉴。总之,应该以这些证据证实被告的出纳员职务身份。利害关系人的一纸证明书不能推翻原始的劳动合同,也不能取代上述必须具备的相关证据。
四、被告小娜没有侵占企业财产的主观故意,不能构成侵占罪。构成侵占罪的主观要件必须是明知是企业财产,故意侵占。本罪在主观方面是直接故意,具有非法占有企业、企业或其他单位财物的目的。全部客观证据(报案者许XX和白勍安的报案材料属主观性证据)证明:被告从头到尾都认定是接受了许XX个人的银行存款,从来没有认定是侵占了企业财产。被告是否有侵占企业财产的直接故意,这是正确判定此案的关键之二。其所以消失,是服从许XX的要求,也是得到该笔款项的前提。
五、根据民事诉讼证据高度盖然性理论,能够认定小娜与许XX关系不正常。一审以无证据证明被告人小娜与许XX有不正当的关系,没有认定是许XX私下赠与小娜款项的事实,进而推定被告人有罪。显然,一审颠倒了民事诉讼和刑事诉讼证明原则。一审忽视了一个不争的事实:一个没有任何财务学历、经历、背景,只有初学问的小女孩,却被安排在财务部。明眼人都知道她和总监的关系不同寻常;如果没有不正常的特殊关系,财务总监会将其从技术部调入财务部吗?在认定许XX与小娜关系是否正常上,可以适用民法的证据优势原则,一审没有适用;在认定小娜是否有罪上,不能适用民法的证据优势有责,可是一审却予以适用了。
六、根据“无罪推定”和“疑罪从无”刑事原则,不能认定被告有罪。遗憾的是一审进行了有罪推定。一审判决书判称:“企业为方便现金出入,用私人名义开设账帐户存放公款,是惯常之事。其次,若许XX要支付分手费,按照常理而言,也多是整额款项,不可能还有领头尾数。再次,如其支取的是分手费,无须马上在当天即全部支取,也无须将许XX的存折、护照也一并拿走不退……
诚然,欲加其罪,何患无词。邻人偷斧的故事已经家入户晓。纵观本案,一审法院对更多的无罪疑点却视而不见?例举如下:
1、报案人白XX和许XX报案称:案发当天,即2007418,是其让被告去提取10万元现金发工资(见公安卷418XX以及2007420XX的《询问笔录》),但为何要给被告2张卡,因为其中一张上面就有19万元,有必要再给一张吗?
 2、报案人许XX2010年5月19又称:该钱是“让她把钱拿回企业来,然后发工资或者其他开支,剩余出来的就上交企业,企业会安排这些钱的”,为何取钱的用途和数量均与与第一次的陈述自相矛盾?
3深圳市公安局XX派出所在检察院第二次退回补充侦查后的2010118出具的《情况说明》称:“现XX企业无法出具关于该企业账户是否曾经使用许XX个人账户的说明。”既然连报案单位都无法出具证明,该案怎么能成立?要认定小娜有罪,这是一个无法逾越的障碍!可惜,一审法院毫无理由的推定许XX个人的账户上的钱属于企业。
4、深圳市公安局XX派出所2010118出具的《情况说明》又称:“现XX企业无法提供有员工签字的现金补贴发放表或登记册。”言下之意就是,要被告取款发工资、补贴的事实,没有证据证实。
5关键证人送被告前去取钱的司机洪XX没有到案作证,该事实无法认定。按照企业派人去银行取现金的惯例,司机是必须等到取款人取到款后,一起回企业的。本案司机早早回到企业,取款人小娜一直没有回企业。面对这一事实,为何XX企业直到晚上7点钟才去公安报案。按照“惯常之事”,该企业应该在上午就去报案的,最迟下午也应该去报案。
另,如果司机没有得到只送小娜去取款的指令,他是断然不敢提早一人独自会企业的;既然司机提前回企业,显然他得到的只是送小娜去银行的指令。
6、如果小娜真是非法侵占,那么她为何不是一次性将钱取光,而是后来(也五证据证明不知后来多久)竟然胆敢用卡去消费13000元?这合符职务侵占罪的客观行为特征吗?从此也能看出,被告已将该卡视为自己的了,而没有像一般犯罪分子一样,取光钱后马上将卡丢掉。
7、如果小娜真是潜逃,那么她会在2009921深圳市另一家企业入职登记表上写明2006年曾在XX企业工作过吗?
8、作为个人的银行卡的密码,是个人资产的重大保密事项,但为何大家的许XX总监,却将个人密码告诉被告?遗憾的是,公安在侦查阶段竟然没有询问许XX这个问题。
综上,不难得出结论:我国真正施行疑罪从无之路可谓漫漫而修远兮。
 
 
【编辑:晏辉  新普京娱乐场_澳门普京网站_新普京娱乐场手机版  律师】
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律师信息

  • 晏 辉
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  • 籍贯:湖南
  • 学历:硕士
  • 语言:普通话
  • 执业证号:14403200910861526
  • 开始执业时间:1992年12月
  • 专业特长:民商法、刑法、企业法律顾问

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教育和工作经历

    晏辉律师,硕士学历。中文、汉语言文学、法律专业毕业。

    和所有律师一样,具有司法部颁发的《律师资格证》;另还具有国家司法部、国家经贸委、国家人事部三家共同颁发的《企业法律顾问执业资格证》
    现为新普京娱乐场_澳门普京网站_新普京娱乐场手机版执业律师。

执业经历和成就

一、体制改革方面。 (一)参与了我湘潭钢铁集团有限企业与涟源钢铁集团有限企业、衡阳钢管有限企业三家共同组建湖南华菱管线股份有限企业(000932)的上市工作,现改名为华菱钢铁;
(二)参与了与德国梅塞尔企业共同组建湘钢梅塞尔气体有限企业的谈判及合同签署工作;
(三)参与了湖南华菱管线股份有限企业与湘潭钢铁集团有限企业共同组建湖南华菱湘潭钢铁有限企业的改制组建工作;
(四)参与了英国米塔尔集团企业收购湖南华菱管线股份有限企业37.17%股份的股权转让谈判与具体操作。






二、诉讼方面。前十年大都做刑事案件的辩护,后十年主要做民商法。
(一)办理了我企业起诉湖北大冶钢铁集团有限企业拖欠货款纠纷一案,成功的将冶钢集团在冶钢股份有限企业的法人股拍卖,连本带息收回1600余万元;
(二)办理了我企业起诉重庆钢铁集团有限企业及其关联企业的诉讼案件,不但胜诉,而且将重钢集团在中国交通银行的700万法人股,通过拍卖程序,转为我企业所有;
(三)办理了大量房地产纠纷,尤其是企业副老总直接指名要我办理两起当事人上访至省政府,由副省长作了批示,在当时当地很有影响的案件。该两起案件均获得胜诉。因我集团企业下属一个房地产开发企业,其大量的法律事务、谈判和纠纷基本由本人操作。
 (四)2007年专门办理了大批银行不良资产收购业务,对相关常识和技巧有所知晓。
另外,在其他各类民商诉讼,尤其对房地产、产品质量、票据、侵权纠纷(医事纠纷)案件比较熟悉,进而为企业(企业职工医院)作出了卓有成效的贡献。
三、在法学理论钻研方面。能经常结合办案实践撰写论文,以引导实践,在国家级、省级杂志上偶有发表,也偶被评奖。

2011年简历:办理了一起检察院撤诉的刑事案件;三起取保候审刑事案件;两起不予报逮捕的刑事案件

2012年简历:担任刑事案件辩护人成果:
一起被一审宣判有罪的刑事案件,经上诉发回重审后,今年,宝安区检察院无罪释放被告人,并同意给予8万多元的国家赔偿;
一起压死一人承担全部责任的刑事案件,检察院做出不起诉决定书,马上予以释放;
一起入室盗窃案件,因认罪好,判处4个月徒刑,已经期满释放;
一起民间借贷案件作为诈骗罪,已被起诉并开庭,本律师给予无罪辩护,现本案正在审理中

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